姜婷婷

摘要：理财产品是我国资产管理市场中的重要产品，其份额质押相关法律仍存空白。本文从我国理财产品份额质押实践入手，分析了该业务的构建意义，进而对理财产品份额质押的立法模式选择和制度设计提出了建议，以期推动相关业务的法治化进程。

关键词：理财产品份额  质押  登记  立法模式

自2002年以来，各家商业银行陆续开展了理财业务。截至2019年末，非保本理财产品存续余额为23.40万亿元1，该产品在我国资产管理市场中占有重要地位。自2018年4月以来，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“资管新规”），《商业银行理财业务监督管理办法》（银保监会令2018年第6号，以下简称“理财业务办法”）和《商业银行理财子公司管理办法》（银保监会令2018年第7号）等部门规章陆续出台，理财业务不断规范发展。然而，因理财产品的份额质押相关法律仍存空白，部分商业银行已开展的理财产品份额质押业务在合法性上一直存有争议。

理财产品是我国资产管理市场的重要产品，通过份额质押可提升其持有人获得信贷的能力，进而提升产品的流动性。在金融监管不断完善的同时，从法律层面实现对理财产品份额质押的确认，是我国理财业务发展面临的重要问题。

理财产品份额“质押”的法律现状

理财产品份额与基金份额具有同质性，皆创设了自益信托性质的法律关系。目前，基金份额在物权法和民法典中均被赋予可设定权利质权的特性，而理财产品份额质押却缺乏来自法律或行政法规的依据，这成为影响理财产品份额流动性的主要因素。

在法律上质押权属于担保物权。我国采用物权法定原则，根据我国现行物权法和即将于2021年1月1日生效的民法典关于权利质权的相关规定，我国法律所承认的权利质权标的仅限于可以转让的基金份额、股权、应收账款等法律条文中所列举的权利，以及其他法律或行政法规规定可以出质的财产性权利。理财产品份额并不在其所列举的权利之中，也无其他法律或行政法规规定理财产品份额可以出质。

商业银行在实践中开办了理财产品份额质押業务。其中，商业银行同时作为理财产品的发行机构、托管机构和贷款机构，基于双方约定及其对理财资产的占有行为，方能实现在贷款人到期无法还款时扣划其理财产品份额所对应的理财资金。事实上，该质押权基于双方合同约定，法律性质上属于双方合意所构建的债权，并非法定的权利质权，这就意味着相应质押权利人无法获得“物权优于债权”的保障。根据理财业务办法第十五条的规定，商业银行开展理财业务，应当确保理财业务与其他业务相分离。该项规定意味着理财产品的发行和托管业务与银行的贷款业务应彼此独立，这会影响质押扣划的实现。传统的质押业务既无法律上物权确认的保障，也欠缺实务操作的可能。

构建理财产品份额质押制度的意义

（一）可以提升理财产品持有人的融资能力

投资者认购理财产品的初衷是按期持有，到期赎回，以实现其投资利益。构建理财产品份额质押制度可以对持有人提供融资保障。对于在理财产品存续期间发生的融资需求，持有人可自主选择贷款机构获取理财产品份额的质押贷款，这将极大提升理财产品持有人融资的便利性，并盘活理财产品份额的流动性。

（二）有助于降低银行理财产品的流动性风险

根据《中国银行业理财市场报告（2019年）》，2019年新发行封闭式理财产品加权平均期限为186天，同比增加约25天。期限在1年以上的封闭式产品累计募集资金0.97万亿元，同比增加0.47万亿元，增幅为 94%。上述数据反映出理财行业有延长产品存续期限的趋势。对于理财产品发行机构而言，构建理财产品份额质押制度可以减少持有人要求提前赎回的情况，降低产品流动性风险，增强理财资金的稳定性和长期性，进而避免资金规模不稳定给投资带来的困扰，也有助于提高理财产品份额的升值能力。

理财产品份额质押制度的立法模式选择

理财产品资产规模巨大，客户群体广泛，其质押业务法律法规缺位的风险并非法律解释所能解决。在推动金融创新、稳定金融环境的大背景下，亟须从立法论视角出发，采用立法模式，对理财产品份额质押业务予以制度保障。

随着我国经济的飞速发展，权利类型逐渐增多，物权法的稳定性要求决定了增加列举权利客体的立法方式难以施行。然而，在我国的物权法和民法典中，对于权利质权的规定均设置了兜底性条款，即“法律、行政法规规定可以出质的其他财产性权利”可作为出质的权利范围。目前，对于理财产品，并无相关的法律、行政法规规定。相应地，理财产品份额质押业务也面临制度空白。

目前，对于理财产品份额创设的法律关系是委托代理性质关系还是信托性质法律关系仍无定论。按照资管新规的精神，符合资管新规的资管产品应具有同一性质的法律关系。理财产品份额在法律性质上与基金份额具有同质性。我国证券投资基金法规定，该法未尽事宜适用信托法、证券法和其他法律、行政法规的相关规定，从法律上确认了基金份额的信托属性。从法律关系角度看，信托法属于一般法，证券投资基金法属于特殊法。再从当前分业监管的实践看，理财产品直接适用证券投资基金法具有一定的实践难度，而适用信托法不仅可以体现信托法、证券投资基金法与资管新规相互衔接的精神，在当前监管格局下也具有现实可行性。

综上，应考虑从理财产品适用信托法入手。考虑到信托法自施行以来尚未修订过，未来可在明确理财产品适用信托法的同时，在其中规定理财产品份额具有可出质性，从而使理财产品份额质押业务合法化。

理财产品份额质押的制度设计

（一）公示方式

理财产品份额作为无形的财产，不同于有形的动产。财产性权利的无体性使得其享有者无法完全通过“占有”表彰其权利，也无法完全通过“占有的移转”来表彰其权利的让与，只能通过法律规定的其他方式来进行表彰。2

担保物权制度的核心功能在于保护交易安全。该交易安全一方面体现于保障债权人取得优先受偿权，另一方面体现于使潜在的财产性权利受让人充分了解转让人的物权信息，包括物上是否已存在其他物权性负担的信息，从而保护交易计划。因此，理财产品份额质押应选择适当的公示方式来达到约束出质人、保护质权人和社会公众的目的。

从我国物权法的规定来看，各种权利质权或以权利凭证交付公示，或以登记公示。理财产品份额作为可转让的财产性权利，占有权利凭证实质是在债权人和债务人之间建立的“私示”，无法使第三人知晓，也无法使出质人因物权性负担产生债务偿还的紧迫感。而选择中立的第三方机构进行理财产品份额质押登记公示，对权利状态进行充分的信息披露，可有效实现担保物权的设定目的，既为债权的实现提供公共制度方面的保障，又为理财产品份额的交易提供安全操作的可能。

（二）公示效力

在登记对抗主义之下，质押权依据当事人双方合意而生效，此后完成质押权登记，权利生效与权利登记之间不可避免地存在时间差。在该时间差内，社会公众无从知晓质押权的存在，此时若发生物权变动，质权人无法获得登记制度对抗第三人的保护。

登记要件主义则可消解上述困局。通过登记设立理财产品份额质押权，可使社会公众有公开途径获知理财产品份额的权利现状，从而使质权人在权利生效之时即获得对抗第三人的保护。采用登记生效的制度模式可以强化理财产品份额权利质权的公示效力，进而保障相关权利人的利益。

（三）登记机构

根据理财业务办法第十二条的规定，商业银行总行在全国银行业理财信息登记系统（以下简称“理财登记系统”）对理财产品进行全流程、穿透式集中登记，并为投资者提供理财产品登记编码的验证查询服务。银行应当发行已在理财系统登记并获得登记编码的理财产品，并提示投资者可依据该登记编码在中国理财网查询产品信息，核查拟购理财产品的真实性与合规性。

上述规定有助于防范虚假理财产品和“飞单”，增强对投资者的保护。根据该条规定，银行业理财登记托管中心（以下简称“理财登记中心”）负责对理财登记系统进行建设管理，并对理财业务的风险进行监控。根据《关于进一步做好银行理财信息登记工作有关事项的通知》（银保监办发〔2018〕10号），银行业金融机构应对2018年10月1日之后发行的理财产品的投资者持有份额及其变动情况等信息进行登记。现行理财产品登记制度将理财产品的基本信息、从业人员信息、募集期和存续期、产品投资资产、产品投资交易、资管计划底层资产、投资者持有份额等信息进行全国集中统一线上登记，这种上至持有人、下至投资底层资产的理财产品纵向贯通式登记制度，可以追溯资金来源及实际投向，对于监测银行理财产品嵌套情况，所投资资产的集中度风险、流动性风险和市场风险，都具有重要的事中监控作用，有助于防范银行理财产品出现系统性风险。

理财产品份额作为个人或企业持有的资产，是其资本构成的重要内容，应充分发挥这些市场主体自主支配权利的作用，由政府监管或中立机构监督为其权利的实现提供保障。理财登记系统已具备理财产品信息的数据储备基础，也为理财产品份额的质押登记带来了可能性。建议将理财登记中心作为理财产品份额质押登记机构，建立持有人理财产品份额质押登记制度，在理财登记系统增设理财产品份额质押登记和查询功能，进一步发挥理财登记系统面向市场的公示与监督作用。

（四）登记程序

对于登记程序的启动，是采用单方申请模式，还是双方申请模式？从当事人意思自治角度，理财产品份额质押须双方达成合意方可申请登记。如前所述，理财产品已实现了信息全覆盖的全国统一集中登记，理财产品份额质押登记已具备电子化登记的平台基础。有鉴于此，并基于商事交易效率的考量，理财产品份额质押登记可采用单方申请模式;考虑到贷款机构的专业性，应由其完成质权登记的申请。为保障出质人的知情权，并实现对质押登记真实性的核验，须由借贷双方预先签订质押登记协议，并将该协议上传至登记系统，作为理财登记中心办理质押登记的审核依据。理财登记中心须统一设定合理的质押登记办理周期，确保质押登记办理效率。

笔者建议构建以下理财产品份额质押登记相关流程：第一，质权人须注册为理财登记系统的用户，并由理财登记中心对其身份资料的真实性进行形式审查。第二，借贷双方签署《理财产品份额质押登记协议》。第三，质权人在理财登记系统提交理财产品份额质押登记申请，并将《理财产品份额质押登记协议》作为附件上传，供理财登记中心审核。第四，理财登记中心将通过审核的理财产品份额质押权在理财登记系统进行公示，供借贷双方及其他公众查阅。便捷完备的质押登记申请程序将为借贷双方提供有效的行为指引，助力市场主体经济活动的高效运转。

（五）審查方式

对理财产品份额质押登记采用形式审查更为妥当。理由如下：第一，权利质权的设立体现了私法自治理念，须以当事人双方达成的出质协议为基础，当事人双方须尽到合理注意义务，登记机构作为中立第三方不应加以干涉;第二，对主合同和质押合同的效力进行判断属于司法机构的职责，理财登记中心仅为中立性的业务管理机构，其进行质押登记的目的在于保障交易的安全、便捷，理财登记系统主要起到质押信息登记公示的作用;第三，根据法律经济学的交易成本理论，法律作为权利的初始界定，应以效益最大化为标准做出最优化的选择3，理财登记中心并无进行实质审查的必要，应发挥其对理财产品大数据的汇集优势，使其根据提交的相关质押证明材料快捷地完成形式审查，从而降低质押登记费用，确保登记效率。

总结

法律的完善根源于经济社会发展的需求。随着资管新规等一系列规章的出台，与理财产品相关的法律制度也应随之调整，为金融创新发展提供制度保障。建议将理财产品纳入信托法管辖范围，构建理财产品份额质押制度，与物权法权利质权的兜底条款相衔接，对理财产品份额质押的法律效力予以正面确认，从制度上保障理财产品份额质押融资在我国金融市场的稳健发展，促进理财产品持有人提升信贷获得能力，推动金融创新业务的法治化。